理论探讨     
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专利权的扩张及其缘由探析
【关键词】 专利权/扩张/利益平衡/技术发展
【内容提要】 专利权的扩张体现于专利权效力在时间和范围上的延展。如在客体扩张方面,计算机软件和基因技术具有代表性。专利权领域的扩张体现为应用科学研究向基础科学研究延伸、方法专利向商业方法领域延伸、专利从非标准领域向标准领域扩张等。关于专利权扩张的原因,技术的发展是一个现实的因素。就专利权扩张的整体而言,还可以从利益平衡角度加以解释。从理论上说,新技术的发展会使知识产品的利用方式发生很大变化。为此知识产权法需要对社会利益的划分重新加以调整,以在新的技术环境下实现利益平衡。

  《人大复印报刊资料(民商法学)》200年第1期转载

  专利制度在几百年的发展中,其重要特点是权利的扩张或者说专利保护的扩张。与著作权扩张相类似,专利权的扩张体现在专利保护的客体、专利权的内容、权利保护期限等方面。另外,专利侵权范围的扩大意味着专利保护的强化,这在广义上也可以看成是专利权的扩张。本文将从权利客体、内容、领域等方面探讨专利权扩张的情况,并进一步研究专利权扩张的原因以及专利权扩张与利益平衡的关系,希望对专利法基本理论的研究有所裨益。

  一、专利权扩张的表现

  (一)专利权客体的扩张

  1.专利权客体扩张的立法体现

  专利保护的客体是受专利法保护的发明创造。一般地说,各国专利法都有关于专利保护客体的规定。其重要特色是,包括我国在内的很多国家的专利法在对专利保护客体的规定时,往往从“消极”的方面界定受保护客体的内容。我国《专利法》的修改很清楚地表明,专利保护的客体扩张了。

  专利保护客体的扩张不仅在我国的《专利法》中的得到了体现,而且在很多国家专利法和有关专利国际公约中得到了体现。例如,20世纪80年代以来,美国的专利政策被强化、扩张和延伸到了早期的专利很少涉及的领域和主体。专利越来越被授予发明以及与实际应用有很大差异的发现,特别明显的趋势是在生物技术领域。1980年的拜杜法案和后来的相关

  立法都明确规定大学和政府实验室对政府资助的研究成果有申请专利的权利,而早期的规范是将这种创新成果进入公有领域。强化知识产权的趋势已经延伸到了国际领域,它首先是通过关贸总协定(GATT)的谈判,后来是通过世界贸易组织(WTO)的程序。这些政策倾向使得对于专利制度的基本问题的处置日益复杂。

  2.专利权客体扩张的微观分析

  对技术发展产生的技术产品和新的技术方法,专利保护不一定都是最佳选择。而且,也不是所有的技术创新成果都需要受到专利保护或者其他一般法律保护。近几十年来,关于一些重要技术主题的法律保护问题存在严重分歧,就是其典型体现。这里拟以计算机软件专利保护和生物技术中的基因专利保护为例加以讨论。

  (1)计算机软件

  对计算机程序授予专利的问题显然是计算机技术发展的产物,是随着计算机技术的发展而在专利领域新增保护客体的问题。计算机软件是由程序和文档构成的,在专利保护的层面上,显然只涉及到计算机程序。因此,以下讨论主要针对计算机程序而言。

  自计算机技术出现后,关于计算机程序与专利制度的关系逐渐成为全球知识产权保护方面面临的一个重大课题。如同著作权法中区分思想与表达存在困难一样,专利与不可专利的主题在一些边缘领域很难界定,特别是体现为计算机软件。例如使用表达的系统可能被作为可专利的方法,尽管组成这些方法的步骤是使用计算机程序。[①] 这里所说的计算机程序包括源程序、目标程序、编译程序、操作系统程序、应用程序等,其意义在于能够使计算机按照人的设计或者要求完成一定的步骤,取得一定的结果。到目前为止,对计算机程序的著作权保护已经形成一股国际潮流。但是,人们对计算机程序获得专利权保护的努力从来没有放弃过。

  由于智力活动的规则和方法不能够获得专利,而计算机程序是数学方法的体现,属于数学运算的规则和方法,其性质接近数字、语言或纯公式,不同于技术,因而一般认为计算机程序本身或者纯计算机程序不能成为专利保护的客体。这样就不难理解很多国家基于不保护算法和语言这条规则,将难以离开数学算法和语言的纯计算机程序排除在专利保护范围之外。在最初的十几年里,对计算机程序寻求专利保护的努力不仅没有获得成功,反而带来了否定性结论。例如,法国分别在1968年和1978年两次修改专利法时都明确对计算机程序不授予专利权。

  作为一个一般原理,对抽象的思想不能享有知识产权。在抽象的思想不能享有知识产权方面,就专利领域来说,除了纯粹的抽象的思想外,自然规律、自然现象、科学原理本身都不能获得专利权,这是已达成共识的观点。不同意授予软件专利权的人即是根据这一原理提出自己的主张的:不得为“抽象思维”申请专利。这一规则似乎来源于专利法立法目的的传统观念,即专利法只涵盖“器具”或者说是实在的东西,而不涉及神秘的东西。[②] 但在实践中,要具体区分某一特定的主题是否构成专利保护的对象却并非易事。如对与计算机软件专利保护有关的“算法”就有不同的认识。

  从理论上说,一个发明如果其创造性的部分只是算法本身的话,它是不可专利的。如果不具有实用性,那么也将不能获得专利。有学者指出:程序代码被视为抽象的文字作品,程序背后的算法被视为抽象思想,二者皆不能成为专利法意义上的客体。程序算法与数学有着天然的联系。很多算法都是在特定的数学模型下设计出来的,通过数学语言得以描述。因此算法很容易被视为数学规则的一部分,被视为专利法意义上的抽象思想。但是,算法又有与数学规则迥然不同的一面:程序算法对应着计算机的执行步骤。任何一个有效程序的实际运行过程都是按照特定的程序算法一步一步操纵计算机进行连贯的运算,直至目标得以实现。不论目标为何,程序算法终究可以视为人直接或者间接操作计算机获得某种结果的方法步骤,是人操作客观的物质机器的一种方法。一面是抽象思想,一面是具体的操作步骤,程序算法对专利法区分抽象思想和具体技术方案的能力提出了空前挑战。[③]

  近些年来有关计算机程序的设计技术或算法的专利申请和授权数量都在急剧增加。如程序控制机器或者用程序控制制造工艺或者监测方法,通常是可以获得专利保护的。事实上,计算机程序是否应纳入专利保护范围的问题,在本质上反映了程序开发者、其他所有者的利益与用户及其他相关主体利益的冲突与协调。例如,欧洲议会2005 年7月6日以648票对14票的优势否决了名为《计算机实施发明的专利性指令》的软件专利法案。这个草案引起很大关注的一个重要原因是,信息产业中两个群体对于软件专利的保护条文的看法分歧巨大,以致于引发了以开源社区和广大中小软件企业为代表的“自由派”和以诺基亚、西门子等公司为代表的“保护派”的针锋相对的论战,甚至于涉及到重新修改与知识产权相关的系列法律。[④] 从近些年来对软件专利保护的讨论看,主要集中在两个方面:一是软件可专利性的讨论,亦即软件是否属于应当授予专利权的发明创造;二是软件专利权保护与软件自由开发创新之间平衡。

  就我国来说,虽然计算机程序(软件)被明确地纳入《著作权法》的保护范围,《专利法》却没有明确否认对计算机程序的专利保护。在实践中,我国采用国际上通用的标准审查含有计算机程序的专利申请。这种发明专利申请如果具有技术效果,无论是涉及到自动化处理工艺过程的计算机程序还是涉及计算机系统新运行方法的计算机程序,均可授予专利权。就现有的软件专利保护状况看,对软件可专利性讨论更多的是与软件专利保护和软件自由创新相关性问题:软件专利权保护与软件自由开发创新之间平衡常常成为软件可专利性讨论的出发点与归宿。软件纳入专利保护需要从几方面加以综合权衡:其一,基于鼓励知识创新政策选择。在软件专利保护的讨论中,是否能够刺激软件乃至于相关产业的科技发展是其保护的正当性的基石,也是当前关于软件专利保护争议最多的焦点。在软件是否应受专利保护的问题上,我们更应该探讨的是软件的专利保护对于中国的软件及相关科学技术的发展是利大于弊还是弊大于利。其二,基于社会发展政策选择考虑。专利其实质就是一种财富私有化的方式,软件的专利就是授予一定期限内的专利权人的私有权,以鼓励其创新。但是这种鼓励应该只是一种政策考虑,因为,软件程序的知识创新如同其他受知识产权保护的创新一样,是站在人类文明成果之上的发展,不能不考虑对人类的反哺。因此,软件程序的专利保护必须考虑我国公共事业的承受度。其三,基于市场竞争政策选择。专利制度是维护市场竞争中的某种垄断的合法性。软件的专利保护就是通过授予软件程序的市场垄断权以刺激投资者和研发者的积极性,但是我们也需要考虑市场的需求和消费能力对软件业发展的作用。[⑤]

  (2)基因技术与基因信息

  将生物技术纳入专利权保护范围有一个过程,而这与美国有关判例的推动有很大关系。起初,人们对基因技术等生物技术纳入专利保护范围存在较多疑虑。如Funk Brothers Seed Co.v. Kalo Inoculant Co.涉及到一个氮固化的案件,在该案中法院否认了专利的有效性,理由是这些细菌的品质像太阳的发光一样是所有人类知识存储的一部分,它们是自然法则的产物,对任何人来说都没有专有权。但是,自1980年美国最高法院在Diamond v. Chakrabarty案中第一次对发明来自于人为单细胞生物基因的细菌本身的权利要求给予专利保护后,生物技术领域专利保护范围被扩张了。在该案中,首席大法官瓦乃恩 ? 伯格指出,基因改变的生物组织可以当成是“物的制造”或者是“物的组成而具有可专利性,因为人类组织开发新的基因技术有效地把这种组织从自然的类别中移除了。发明者发明的不是自然手工的,而是他自己的,因而是可专利的标的。在决定是否有专利性时,通过集中于人的干预作为本质的因素,法院重新强调了将世界的原材料和重新组织的原创发明者的作用,从而为这一结果的专利权提供了正当性。

  随着生物技术的急速发展,人们对基因研究的范围也在不断地扩大,人类基因组计划对人类基因构图的研究即是典型例子。基因技术的发展和遗传工程的开发,使得遗传学家有更多的工具来检测人类基因的结构。人类基因组计划涉及到一个包括我国在内的跨国性质的组织,其重要目的是编制一个人类基因中所有的密码化信息的结构和序列的描述图,以提高人类对自身基因的认识能力,增强对疾病的预防和控制能力。在人类基因研究方面,美国走在前面。美国有国家健康研究所(NIH)、能源部(DOE)、Howard 医学研究所(HHMI),以及国家科学基金(NSF)等主要的人类基因组工作机构。一些私人的公司也开始从事这种研究工作。这些机构还建立了数据库,可以通过因特网来获得基因研究资源。人类基因图通过将基因连结来组合信息,提供了很有价值的基因信息,它能够产生以双数为基础的整个人类基因完整的基因序列。人类基因研究产生了生物物质和相关的数据,如NIH、DOE、HHMI等建立了存储库以便让研究人员来获得生物材料。

  无疑,人类基因计划的实施需要有关国家研究人员投入可观的研究资金、大量的创造性劳动。从科学研究的基本原理和伦理出发,人类对这些被揭示的基因可以自由使用与掌握,以服务于人类的福祉。正如有学者指出的一样,应将基因研究看成是国际性的努力,将其特征界定为信息的自由交流。有些学者看到了对发现的激励与由于基因信息商业化引起的社会成本之间的特定联系而主张基因信息的非商业化。如乔治 ? 凯海沃指出:如果基因数据信息具有价值仅仅是在其基因序列游离于公共信息之外,我没有看到研究者怎么获利,除非他坐在它的上面,而这违背了科学慈善事业的所有传统。[⑥] 但是,人类基因研究已不是一种纯粹的自然科学探索,疾病诊断的需要以及来自于基因研究潜在巨大利润的诱惑,使得基因研究者强烈地对其基因研究成果主张财产权,特别是专利权。例如,在1992年美国国家健康研究所对基因片段提出了专利申请。再有,人类基因信息研究作为一种创造性劳动,本身需要投入劳动、时间和资源。为了鼓励从事这方面的研究工作,需要建立一定的激励机制。通过赋予对基因信息的财产权显然是一种重要的激励机制。关于人类基因信息的科学上、道德上和经济上的讨论则对赋予人类基因信息的财产权提出了挑战,其中重要的理由是主张人类基因中的信息理所当然地是全人类共享的资源和财富,而不应视为基因研究人员专有的个人财富。

  虽然人们对基因技术的专利保护存在争议,基因技术的专利保护却在向前发展。美国在基因技术等生物技术领域的专利保护始终走在前面,这当然与美国专利法对可专利主题的开放性态度有关,因为美国《专利法》重申了“包括阳光下人造的任何东西都属于可专利主题”。司法中的观念也认为自然发生的产品没有专利,但这种产品的发现者可以在改变了该种自然产品的形式后就其单独主张专利。至于在实践中,专利权报偿的动力常常使得一些涉及到基因的基础研究的“私人”实验室对于基因图和相关的序列产生的数据牢牢地控制,以维护自己市场方面的优势。这些公司在申请专利前不会将有关基因数据公开。应当说,基因技术研究者在研究和开发过程中对于基因信息的公开缺乏热情,在很大程度上来源于取得专利权后潜在垄断利润的巨大诱惑。

  鉴于人类基因信息的重要意义,在赋予其专利权时需要重视信息平等和信息正义问题。这方面的专利问题是一个不需要借助于专利法的结构性原则作出解释的政策性问题。在对待基因信息的财产化和非财产化问题上,不同利益主体的立场和观点有很大不同,这也反映了对基础科学理念的差异。从理论上讲,它牵涉到在基因信息范畴中对私人领域与公共领域的划分以及如何最佳地处理基因信息的研究、流通与限制等问题。如人类基因组计划产生的基因信息涉及到的基因信息的控制、接近、传播和商品化问题,以及在市场经济中这些信息的滥用问题,都需要在产权化或非产权化的环境下加以解决。这些问题也反映了信息产权化的一个矛盾性模式,如它曾经是丰富而又稀缺的,潜在地自由流动和潜在地商业化的。但总体上说,基因信息专利化仍然是较为适当的选择。

  上述计算机程序和生物技术中的基因技术与基因信息纳入专利保护客体,只是两个比较有代表性的例子。总的来说,专利保护主题有不断扩张的趋势。

  (二)专利权领域的扩张

  随着科学技术的迅猛发展,专利权扩张在保护的领域方面也呈现出新的特点。以下将着重探讨应用科学研究向基础科学研究延伸、方法专利渗透到商业方法领域和专利由非标准领域向标准领域拓展等问题。

  1.应用科学研究向基础科学研究延伸

  专利权的扩张在一定程度上体现为淡化基础科学研究和应用科学研究的界限,淡化发明和发现界限,使专利权的保护范围从应用科学研究领域转化到基础研究领域。上面讨论的基因领域专利权的扩张从一定意义上说也是如此。这使得有将基础科学研究成果变成知识产权的私人产品的危险。

  传统上,科学研究可以分为基础科学研究和应用科学研究等类型,其中很普遍的情形是:前者由科研人员在非营利性质的机构进行,后者由科研人员在具有营利性质的研究开发部门进行。这两种不同的科学研究模式遵循了不同的激励模式:在基础科学研究领域,一般的观念是鼓励科学家尽快地将自己的科学发现成果公开,科学家则通过获得发现权的形式使其成果得到社会承认。这种公开发现被认为是贡献人类知识共有物、丰富公共领域的重要形式。在应用科学研究领域,科研人员的一般观念则是在成果获得可靠法律保护之前,例如申请专利之前,应将该科研成果充分保密。在以公开为代价申请并获得专利后,可以在法律保护之下防止他人擅自使用;或者,使自己的科研成果处于保密状态,将其作为商业秘密性质的财产来使用。从这里可以看出,一般而言,基础科学研究成果比应用科学成果公开的时间要早,而这与专利法的作用有关。

  就科学研究与专利法的关系而言,专利法更偏向于应用研究。正如艾森伯格所指出的一样:专利法有将专利发明限制为应用研究领域的传统趋向,这与源于基础科学研究的发明是很不同的,主要是因为专利法保护的发明除了要求具有新颖性与创造性外,还要求具有实用性,而基础科学研究成果本身并不完全符合这些条件。尽管如此,专利法保护的应用科学研究成果和基础科学研究成果仍然存在着千丝万缕的联系,这在很大程度上体现为:一方面,应用科学研究成果的取得需要基础科学研究成果为指导,即所谓“发现是发明之母”;另一方面,很多基础科学研究成果可以找到特定的应用领域。从丰富知识共有物的观念出发,无疑需要更多的基础科学研究成果(发现)保留在公共领域,但在市场机制驱动下,基础科学研究成果最终可能会通过研究开发形式转化为应用科学研究成果(发明)。或者说,市场关系和有价值的稀缺信息使科学研究人员和企业成为了专利法的主体。

  从信息自由与赋予信息产权角度而言,基础科学研究与应用科学研究似乎也存在矛盾,这种矛盾在一定程度上源于基础科学研究和应用科学研究之间的紧密联系。以基因专利问题为例,基础研究与纯粹的应用研究的区分在该领域被排除。基因信息本身可以作为基础科学研究的重要课题,但在生物技术产业化领域,基因信息具有十分广阔的应用前景,这使得基因信息具有潜在的专利性。对基因信息采取传统基础科学研究中的观念,也就是将其视为可以自由地、广泛地接近的公共领域信息还是采取私有的财产化的观点如专利化观点,将在很大程度上影响到基因研究的发展。

  在基础研究与应用研究和专利法的关系方面,专利法更关注应用研究。在专利法实践中,我们通常忽视了基础科学的信息平等和信息正义问题。因为专利法一方面强调在发明者以公开发明为代价的前提下,为发明者从事发明提供激励和报酬;另一方面却对作为公共领域的科学发现没有在信息平等主义方面给予应有的关注。专利法一直无法解决的一个两难困惑是,它一方面应保障基本科学信息的自由流通和利用;另一方面又应将专利保护作为为促进技术公开而提供报偿的手段。信息的非财产化和自由扩散是基础科学研究领域的传统观点,在基础科学研究成果渗透到专利保护范围时,基于信息平等主义的考虑,也应当鼓励科学家获得对探询的新知识和信息的权利与潜在利润。但是,由专利法引导的商业研究和开发模式,就如同杰克 · 海斯奇内夫所指出的一样,“相对于可自由交换的科学信息和研究制度,由专利法引导的商业研发模式对新思想的价值并没达到实际增长的比率。”[⑦] 这可能会减损公众可以获得的新科学信息量,使得更多的研究数据趋向于私有化。进而他提出了这样一个问题:我们是否有理由相信,特定信息减少对发明者潜在利润的影响将是很大的,以致社会不用考虑留存信息利益的任何一部分。

  从专利权扩张的角度看,由应用科学研究成果向基础科学研究成果方面扩张,是当代专利权扩张的一个重要且值得警惕的现象。这一扩张的后果是明显的,它会减少科学领域中公共部分的存量,并有可能减少信息的公开交流与传播,会使科研人员及其工作单位忽视信息自由、信息正义和信息平等主义的考虑,而强调对专利权的获得。应当说,近些年来美国对在包括基因在内的生物技术领域实行比较宽松的专利政策,与基础科学研究成果的财产化观念具有很大关系。

  2.方法专利向商业方法领域延伸

  商业方法专利是近年来在我国专利法研究领域新出现的概念,但在美国等发达国家却并非如此。美国专利商标局在美国专利分类码第705号中对商业方法专利所作的定义是,“装置和对应的方法,用于商业运作、政府管理、企业管理或财务资料报表的生成,它使资料在经过处理后,有显著的改变或者完成运算操作;装置及对应的方法,用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作”。[⑧] 不过,美国对待商业方法专利性的态度也经历了一个由否定到肯定的过程。

  在上个世纪初,美国对反垄断和保护公众利益的强调使得对商业方法纳入专利权领域持否定态度。如在1908年的Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co.案[⑨] 中,法院认为商业方法属于抽象的概念,因而应属于专利权例外的情形。在该案中,专利的权利要求涉及到一个系统的可专利性问题,该系统用来监视和协调饭店的食物定单与配送和顾客付帐的关系以阻止服务员和出纳员的贪污行为。它要求服务员领班把显示有服务员的食物定单并编了号的纸条与从厨房运走的食物和顾客实际的付费进行比较。这些权利要求不属于有关机器、制成品或物质合成的传统种类。尽管在那时,方法正日益成为另一分类“新的和实用的技艺”中的可专利主题,Hotel Security案仍然通过排除没有物质或有形机制的方法,限制了商业方法的大幅增长。法院指出,该系统的基本原则和记帐法(即把雇主的商品记在取走该商品的代理商的名下)一样陈旧。[⑩] 法院基于专利性标准的判断而否认了该商业方法的可专利性。

  从过去发生的一些否认商业方法专利性的判例来看,商业方法的权利要求具有普遍性而广为人知,达不到专利权的新颖性和创造性(非显而易见性)要求是不能获得专利的重要理由。

  尽管在美国商业方法已被不折不扣地纳入了专利权的保护领域,商业方法的专利性问题仍然存在争议。如美国律师界很多人认为描述从事商业活动的专利申请权利要求不是“直接地倾向于(法定的可被允许的)标的”。[11] 很多商事主体担心商业方法专利的授予会制约其利用既有的商业模式和技巧从事经营,担心受专利权束缚而不敢自由利用商业方法。一些学者则从专利性的要求考察否认商业方法的专利性,原因是商业方法专利所描述的商业技艺已经被他人使用或所知道。[12] 有些学者则从知识产权的制度价值和与公共政策平衡的角度考察,提出商业方法专利保护方面的争议。如有的学者强调知识产权保护中更大的社会利益,而该社会利益是以更严格限制政府授予专利垄断权为前提的;认为通过对政府授予专利垄断权的限制使创造更便利而促进社会进步,而这些创造如果以在先技艺为基础则容易进行。财产权利的倡导者则表示,界定明确的和可强制执行的知识产权体系是对创造的基本鼓励。在公共政策下平衡这两种观点的方法对改变知识产权的范围也引发了争议,这和有关商业方法的争论相似。还有一种批评认为,商业界几乎每一个人都使用商业方法。因此,具有较广范围的强势商业方法专利过多地起阻碍作用,它们侵占所有商业有效运作所必须的商业基本结构。[13]

  为避免授予商业方法专利存在的一些问题,美国专利商标局提出了《商业方法专利的起源:一个行动计划》(《行动计划》),其基本内容是:1)加强对审查员的有关商务实践中的技术训练;2)修订专利商标局的审查指南,包括由主审查员(审查学习和训练过程中的优秀者)对在美国专利分类指南第705类中所有申请进行强制性的第二次审查;3)扩大专利商标局的质量审查办公室对在美国专利分类指南第 705类中专利的抽样范围;4)对在美国专利分类指南第705类中的申请,对与商业有关的非专利文献进行强制性检索。[14]

  商业方法专利的出现无疑是专利权扩张的一个重要现象。它在本质上是调和商业方法拥有者和商业竞争者、社会公众之间关系而在专利法上出现的新的制度安排。商业方法专利的确立对于激励商事主体改进商业模式和激发技术资源创造具有重要作用,因而是具有社会利益的。它同时通过授予商业方法拥有者以专有权利,能够有效地制止相关商业方法经营者的竞争,提高其自身的竞争能力。相应地,它也会对相关商业方法经营者的利益产生重大影响,并对市场相关行业的利益变动产生影响,从而也涉及到公共利益。当然,“由于不同国家在商业方法专利保护方面存在差别,比较商业方法专利的经济效果存在一定困难”。[15]

  面对商业方法专利的扩张,为了使其不至于对现存专利制度建立的平衡机制构成威胁,关键之处仍在于根据本国经济和社会发展状况、市场发育程度等因素确定适用的条件和范围。美国商业方法专利近些年出现的一些问题,在本质上仍然是没有找到协调相互冲突的利益各方的最佳平衡点。例如,商业方法专利标准过于宽松使很多不具备专利性的商业方法都获得了专利,导致了对商业方法拥有者权利的不适当保护。

  就我国来说,原则上讲,面对新技术和市场经济发展出现新的事物,专利法应以一种开放和包容的精神去对待。新事物的出现,有可能打破专利法原有的利益平衡格局而需要在新的起点上建立平衡。但是,就商业方法专利来说,我国《专利法》暂不加以引进是值得考虑的。根据我国《专利法》的规定,智力活动的规则和方法不属于可专利范围。从理论上说,商业方法能否获得专利权的保护首先需要突破它属于智力活动的规则和方法的观念。但现实中的以下几个因素决定了承认商业方法专利应慎重:一是在我国目前的情况下,商业方法专利的授予对外国人更有利,因为我国在市场经济发育和商业管理模式方面与发达国家相比存在很大差距;二是商业方法专利的保护没有纳入《知识产权协定》等国际公约的要求,不确立商业方法专利保护制度与国际义务并不违背。当然,随着条件的成熟,未来仍有可能考虑建立我国的商业方法专利制度。

  3.专利从非标准领域向标准领域扩张

  标准与专利的捆绑意味着技术规范受到了专利的保护,专利从非标准领域向标准领域扩张,从而可以形成自我保护优势和市场开拓优势。当标准与专利捆绑后,标准的普及对于专利权人具有重大的经济价值,因为采用标准必然涉及到对该专利的使用,而使用专利是要支付使用费用的。拥有核心专利技术的企业将专利技术纳入技术标准,可以专利技术的专有性阻止他人使用技术标准,当用户不得不使用该标准时,标准的制定者和拥有者就可以针对专利技术的使用收取使用费。而且,在这种情况下,专利权的所有者还可以凭借对专利技术的垄断获得市场竞争优势,如控制专利许可证的发放,阻止竞争对手的市场进入。这样就使和标准捆绑在一起的专利具有了战略价值,而不再是一般意义上的专利许可收费问题。如果将专利渗透到国际标准中,专利的经济价值会更大。由于发达国家在技术上占有优势,目前的很多国际技术标准是由发达国家标准或者由发达国家的大企业转化而来的。在国际技术标准体系中,发达国家的技术标准占主导地位。

  专利技术标准的实质是,在专利技术保护的基础之上对标准技术的系统化和整体化的确认。专利技术标准的产生需要一些前期性工作,而其中的核心是专利确权。基本的模式是:首先是通过技术研究、开发产生相关技术,接着是将相关技术申请专利并获得专利权,然后是确立自身的技术规范、将专利技术纳入技术规范,形成行业技术标准并进行推广。从国外经验看,在技术研究、开发阶段融入专利战略和标准化战略是形成技术标准的基础。也就是说,在建立标准的初期即有专利战略管理的介入。在这一阶段,把握技术标准的动态和行业发展的趋向,可以使技术研究、开发的路径与技术标准的发展走向一致。在自身技术标准的基础之上,推广成为行业技术标准、在技术标准化阶段将专利技术融入到标准中,并在建构技术标准的同时建构专利许可框架,是实施专利技术标准化战略的关键性的一步。下一步则是在技术标准建立后的全球专利技术许可实施。这表明技术标准与专利技术的捆绑建构专利技术标准化战略,是标准战略和专利战略的巧妙结合。这种结合充分地发挥了专利技术和标准化工作的特点,使专利许可战略建立在技术标准之上,最大限度地发挥了专利的垄断效用。技术标准的产生、发展与专利技术还存在着一种互动关系,这就是技术标准随着技术的进步而被不断提高,技术进步通常是以专利技术的形式体现的,因为专利技术包含了技术含量高的新技术。

  与技术标准的产生形式相对应,一般地说,专利技术标准化有两种产生途径:一是将企业的技术标准转化为法定的正式标准,通过正式的途径推广使用;二是通过不断的市场开拓,扩大自己的产品和相关技术的市场容量,直至占领主要市场,从而使自己的技术标准成为事实标准。这两种标准都建立在市场扩张策略的基础之上。原因在于,无论是法定技术标准还是事实技术标准,技术标准战略的最终目的是占领市场,这就离不开市场的有力支持。无论是企业法定标准还是事实标准,目的都是为了使自己的技术标准在市场中取得支配地位,让别人去跟随和实施。企业这种通过技术标准对市场的垄断,其实质是凭借专利技术的垄断性。

  从技术标准特别是法定技术标准的本来目的看,它作为某一技术领域共同遵守的准则,需要公众的广泛采用。因此,技术标准的制定避开专利权保护范围应是一种重要的选择策略。但问题是,有些专利的保护范围很宽,技术标准的制定与实施很难绕过这些专利,特别是对一些基本专利来说更是如此。在这种情况下,技术标准的开放性与专利技术的私有性间的矛盾出现了。虽然在公开性这一点上,标准和专利具有相同的特性,但标准的公开涉及的是普遍的,专利的公开则是作为专利权人获得垄断权的代价形式出现的,专利的使用需要获得许可。从法理上说,解决机制应当是找到在标准的通用性和专利的垄断性之间的恰当平衡点。在实践中,标准和专利这种矛盾的解决仍然只能是通过专利权人收取合理的专利许可费用加以实现。也正是由于当标准的所有者和专利权人是同一主体时,标准的制定者可以借专利技术达到控制市场的目的。

  但应指出,标准的制定者通过专利控制市场,在采用标准垄断化策略时,在一定的情况下会受到反垄断法之类的竞争法的规制。如事实标准的所有人无正当理由拒绝他人使用其专利或对许可行为限定了明显的不公平竞争条款,会因违反一国家的反垄断规范而受到处罚。这也可以说是对技术标准的开放性和专利技术私有性冲突调适的一种方式。2004年12底月以来,我国一些DVD企业在美国状告飞利浦等DVD巨头的诉讼案件就是一个体现。

  专利技术的标准化无疑是使专利权人的专利技术发挥最大化效用的重要手段和机制之一。专利法对专利权的保护本身存在平衡机制,这种平衡机制要求对专利权的保护给予一定的限制。在专利法的框架内,专利法对专利技术标准化以后产生的对专利权的变相或者间接性的垄断却难以控制,因为当专利技术纳入强制性标准后,无论是法定标准还是事实标准,它会成为实施有关技术的必然选择。解决这一问题固然可以通过修改完善专利法的形式实现,[16] 在标准化立法和相关制度中把握专利技术专有权与公众合理使用技术的平衡点,合理规范和平衡专利权人与社会公众之间利用专利技术的利益关系,适当规范公众可以获得相应许可的方式、条件和程序,更成为与知识产权有关的标准化问题研究应当高度重视的方面。

  (三)专利权内容的扩张

  专利权内容的扩张表现为专利权人专有权范围的扩展。这里仍然以我国《专利法》为例加以分析。我国《专利法》的每一次修改都强化了对专利权的保护,扩张专利权的内容就是其一。以1992年修改的《专利法》为例,专利权内容的扩张主要体现为扩张方法发明人的专利权和设立进口权。方法发明专利权的扩张体现为将方法发明专利的禁止权延伸到依照专利方法直接获得的产品,而在1992年修改《专利法》前,方法专利只保护方法本身,不延伸到依照该方法直接获得的产品的使用和销售。随着我国专利技术市场的发育,方法专利的效力不扩大到用该方法制造的产品的弊端日益明显。特别是有些方法是重要的技术成果,而依照该方法获得的产品却不能按照专利法获得保护,第三者就可以在该专利方法无效的地域内使用这一方法,然后将生产的产品进口到我国,损害专利权人的利益。因此,将方法专利扩张到禁止擅自使用、销售、进口依照专利方法直接获得的产品是必要的。就进口权来说,它是专利权人禁止他人擅自为生产经营的目的进口由该专利技术构成的产品或者进口包含该专利技术的产品,或者进口依照专利方法直接获得的产品。在没有赋予专利权人进口权的情况下,专利权人难以禁止第三人利用从国外进口专利产品的途径侵犯专利权人独占权的行为。

  (四)专利权保护期的扩张

  专利权作为一种知识产权,也有一定的保护期限。在专利制度的发展历史中,专利权的保护期限也出现了扩展的趋势。仍然仅以我国《专利法》的规定为例。在1985年实施的《专利法》中,发明专利的期限被规定为15年,自申请日起算;实用新型和外观设计专利的保护期为5年,自申请日起计算,期满前专利权人可以申请续展3年。按照1992年的《专利法》的规定,发明专利的保护期为20年,自申请日起算;实用新型和外观设计专利的保护期为10年,自申请日起计算。显然,无论是发明还是实用新型或外观设计,专利保护期被延伸了。

  二、专利权扩张的原因

  关于专利权扩张的原因,就专利权客体的扩展来说,技术的发展是一个现实的原因。就已经出现的技术但在原来的专利法中没有受到保护的客体来说,原因在于,在新的形势下纳入专利保护较之游离于专利保护之外更能促进相关技术及相关产业的发展。仅以药品为例,在我国1992年修改《专利法》之前,不能成为专利保护的客体。当时的考虑是,药品关系到人们的健康甚至生命,从政策上考虑不宜授予专利。同时,我国的新药的研究、开发能力还比较低,而仿制能力则比较强,为了保护我国人民的健康和医药工业发展,暂不授予专利。[17] 不过,虽然我国在医药仿制方面的能力较强,随着我国医药工业在20世纪80年代以来的发展,特别是研究开发能力的提高,走仿制之路越来越不适应新形势的要求了。为了振兴我国医药事业,通过专利的激励机制促进新药的研究开发,并适应专利国际保护的潮流,将药品纳入到专利保护变得十分必要。基于此,1992年的《专利法》在专利保护的家族中增加了药品一类。药品专利保护的实践证明,其效果是很明显的。

  随着技术的发展而不断出现了新的发明创造,这是专利保护客体扩张更主要的原因。知识产权法是商品经济和科学技术发展的产物。就技术发展来说,专利制度更是如此。技术的发展对专利保护的作用表现为:它导致了越来越多的新的发明创造类型,需要有专利制度为其保驾护航,以激发这类技术发明创造的进行,并且促进这类技术产业的发展。在专利保护的旗帜下,技术创新获得了稳定的法律保障,从而促进了更多发明创造的出现。这些新的发明创造又进一步需要获得法律保护。技术发展和专利保护看起来存在这样一个良性循环机制。实际上,专利制度建立几百年以来,就是在这样一个良性循环机制下运转的。尽管不时有人对专利制度促进技术发展的效果表示怀疑,但当代急速的技术发展却是在专利法的保护下出现的。

  其实,就专利权扩张的整体而言,我们还可以从利益平衡角度加以解释。从理论上说,新技术的发展会使知识产品的利用方式发生很大变化。为此知识产权法需要对社会利益的划分重新加以调整,以在新的技术环境下实现利益平衡。专利制度作为国际上通行的一种利用法律和经济的手段推动技术进步的管理制度和法律制度,其基本内容是依据专利法对申请专利的发明创造经过审查和批准,授予专利权;同时,将申请专利的发明创造内容公开,以便进行技术情报交流和技术的有偿转让。专利法的基本理性是以垄断换取公开的机制。这种机制是一种在对价基础之上的利益平衡机制,它反映了对专利权人的利益保障和对社会公众利益,以及在一般的接近知识和信息基础之上更广泛的公共利益的平衡。但是,这种平衡机制体现的是一种动态的平衡。任何一个特定时期专利制度维持的利益平衡都具有特定的环境和条件。由于技术始终处在发展变化之中,新的技术总是不断产生——这本身在相当程度上是由于专利制度的激励作用所致。这必然要影响到专利法,因为专利法是以技术发明为调整对象的。新的技术发明特别是那些具有划时代意义的发明的产生,直接导致了专利保护客体的扩大。

  然而,由于专利保护是以排除他人利用的垄断形式体现的,专利保护客体的扩大,必然会影响到社会公众对该被扩大的领域的利用,特别是竞争者的利用。如果只是单方面的专利权扩张,那么在这些新的专利主题上将无法保障竞争者和社会公众的利益。因此,即使是将新技术发展而产生的新技术产品或者方法纳入专利保护,也必须控制、限制在适当的范围内。仅以基因专利保护来说,基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。如在基因技术领域,以下对象就不能成为可专利的主题:克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法、任何阶段的人体,以及相关的基因序列等的简单发现、繁殖动植物的生物学方法、转基因动植物新品种、利用基因对疾病的诊断和治疗方法等。当然,在确定对基因技术专利进行限制性保护时,除了利益衡量的考虑外,还存在一些特别的因素,如维护社会公共道德和维护人的尊严等因素。不过,这些因素的存在并不影响到我们对基因技术专利的利益衡量。

  就专利权内容的扩张和保护期的延伸而言,这两类扩展显然提升了专利的保护水平,强化了专有权的效力范围。这种扩张的正当性在于通过这种在新的领域或者更长时间的保护,确保专利权人的必要利益,从而更好地刺激专利权人从事发明活动的积极性。然而,权利内容和期限的扩张都存在一个适当的“度”的问题。如果授予专利权的内容太多,社会公众和专利权人的竞争者接近和利用与该专利相关的知识和信息的利益就无法得到保障;如果授予保护期过长,则会使专利权人过长地垄断技术,构成对技术自由扩散和推广的障碍。并且,从现实角度看,当代技术发展日益迅猛,过长专利保护期限在实质上对专利权人意义并不大。这里的所谓“适度”问题,实际上反映的是专利的扩张必须在充分考虑专利权人利益的基础之上,兼顾专利制度需要实现的种种社会利益,其中特别重要的是社会公众和专利权人的竞争者接近和利用与该专利相关的知识和信息的公共利益。

  注释:
  [1] Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981)。
  [2] 参见[美]罗伯特 · P · 墨斯本等著、齐筠等译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社2003年版,第821页。
  [3] 参见崔国斌:《专利法上的抽象思想与具体技术——计算机程序算法的客体属性分析》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期。
  [4] 参见刘磊:《软件专利180度大转弯 中小软件企业入雷区》,可访问http://tech.sina.com.cn/it/2005-07-18/1110665699.shtml
  [5] 参见胡梦云、冯晓青:《计算机软件专利保护的正当性》,《电子知识产权》2006年第3期。
  [6] 参见Keith Aoki, Authors, Inventors and Trademark Owners: Private Intellectual Property and the Public Domain(Part II), 18 Columbia –VLA Journal of Law the Arts 359 (1994)。
  [7] Jack Hirschleifer, The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity, 61 AM. ECON. REV. 561, 572 (1971)。
  [8] 参见李颖怡、林艳:《论商业方法可专利性的利益平衡》,《中山大学学报(社会科学版)》2004年第5期。
  [9] 160 F. 467 (2d Cir. 1908)。
  [10] Hotel Security, 160 F. at 469. 参见John W. Bagby, Business Method Proliferation: Convergence of Transactional Analytics and Technical Science, 56 The Business Lawyer 428-9 (2000)。
  [11] Rinaldo Del Gallo, III, Are “Method of Doing Business” Finally Out of Business as a Statutory Rejection?,38 IDEA 403 (1998)。
  [12] Scott Thurm, Amazon.com Chief Executive Urges Shorter Duration for Internet Patents, WALL ST.J., March 10, 2000, at B3.
  [13] 参见John W. Bagby, Business Method Proliferation: Convergence of Transactional Analytics and Technical Science, 56 The Business Lawyer 445-51 (2000)。
  [14] United States Patent and Trademark Office, Business Methods Patent Initiatives: An Action Plan参见http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/actionplan.html
  [15] 参见Keith Maskus Eina Wong, Searching for Economic Balance in Business Method Patents, 8 Wash. U. J.L. Pol'y 289 (2002); Daniel R. Cahoy, Patent Fences and Constitutional Fence Posts: Property Barriers to pharmaceutical Importation, Fordham Intell. Prop. Media Ent. L. J. 623 (2005), n174.
  [16] 国家知识产权局2005年3月发布的专利法及其实施细则第三次修改指南即有关于国家强制性标准与专利权关系问题的主题。
  [17] 参见汤宗舜编著:《专利法教程》,法律出版社1988年版,第66页。

中国政法大学 教授·冯晓青

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